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RESISTIR Y REACCIONAR©
(A propósito de la STS de
23 de septiembre de 1981*: la Asociación Profesional de Funcionarios
de la Inspección Financiera y Tributaria del Estado venció a la
Administración General del Estado)
La
integración en un Ente de las dimensiones de la Agencia Estatal de
Administración Tributaria [que en tantas ocasiones actúa como una verdadera MADRASTA para
todos/as sus empleados/as (véase nota ** relativa a la
Sentencia de 23 de mayo de 2019 y la agente tributaria sancionada)
y nacida, entre otras «sutiles razones», para contar en el ámbito de
los «recursos humanos» con la mayor «flexibilidad» posible,
minimizando los costes a ultranza] tiene una consecuencia de gran
trascendencia al respecto de la defensa de sus intereses
profesionales por parte de los empleados/as que se encuentran
ante un IMPERIO-AEAT al que no es fácil -y sí muy complejo y
costoso- hacer frente en el legítimo ejercicio de los derechos
individuales y generales. Por eso, no solo hay que
resistir/negociar, que también, se debe reaccionar en Derecho.
En tiempos ya muy lejanos,
de la presencia de los «nuestros» en los Órganos de decisión se
esperaba la obtención de algunas mejoras o enfoques favorables. Por
aquél entonces, tal pretensión solo materializaba en objetivos muy
parciales y de ahí que se concluyera acabando en algo que tan a
menudo se repite ahora: «Cuerpo a tierra que vienen los nuestros».
En todo caso, de los «nuestros» todos los colectivos deben
olvidarse, pues cuando los «nuestros» están en el Poder lo es, se
supone, para servir a la ciudadanía en general.
Por más que a las
autoridades se las invite a Eventos, la consolidación y conquista de
derechos, así como la desactivación de las decisiones erróneas o
indebidas, debe llevarse a cabo sin desanimo alguno ante los
Tribunales de Justicia [ciertamente es muy respetable la opinión de
quienes consideran que lo «cortés no quita lo valiente», o que lo
conveniente para la mayor relevancia de los actos públicos es contar
con la presencia de Autoridades -siempre y cuando a esas Autoridades
les convenga- pero de ahí de hacerles la OLA y fotografiarse con
ellas haciéndose un hueco a base de codazos, como así se ha
podido ver recientemente en determinado Congreso de funcionarios
públicos, hay un mundo].
Al frente de las
Administraciones Públicas, y por tanto del IMPERIO-AEAT, suelen
estar políticos/funcionarios con pretensiones de ejecutivos de
grandes multinacionales que, a diferencia de los que bregan al
frente de las empresas privadas, tienen la financiación asegurada e
incurren con frecuencia en la tentación - pues hay que «alcanzar
fines de interés público», tal como ellos los entienden- del «ordeno
y mando» ya que las potestades administrativas los respaldan. Y aun
cuando finalmente aquellos «seudo-ejecutivos» no responden de los
perjuicios derivados de sus actos, al menos quedan los Tribunales de
Justicia que, por ejemplo, están tratando de poner fin a los abusos
cometidos con los nombramientos en Comisión de Servicios que están,
siendo como nunca, el mal de «nuestro tiempo». A tal efecto, la STS
de 24 de junio de 2019 no tiene desperdicio.
La más arriba citada
Sentencia, en nuestra opinión, determina, exista o no normativa que
lo regule, imperativamente la preminencia de los principios de
publicidad, igualdad y concurrencia previa a la cobertura por
Comisión de Servicios de plazas vacantes.
En su Sentencia del 24 de
junio de 2019, el Tribunal Supremo (Sala Tercera, Sección 4.
Sentencia
873/2019. Rec. 1594/2017) se pronuncia sobre la siguiente cuestión
de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:
«Si, dada la redacción del
artículo 81.3 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado
Público y del artículo 64 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo
(Reglamento General de Ingreso y provisión de puestos de trabajo),
es o no imprescindible que la cobertura de puestos de trabajo en
comisión de servicios deba ir precedida de una convocatoria pública
cuando -teniendo en cuenta el tenor literal del primero de aquellos
preceptos- no consta la existencia de normas de aplicación que
señalen un plazo específico para proceder a tal convocatoria»
[Normas jurídicas que, en
principio, habrían de ser objeto de interpretación: las contenidas
en el artículo 81.3 del texto refundido del Estatuto Básico del
Empleado Público y en el artículo 64 del Reglamento General de
Ingreso de Personal al servicio de la Administración General del
Estado y Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de
los Funcionarios Civiles de la Administración del Estado aprobado
por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo]
Y el Fallo se ajusta al
Fundamento de Derecho quinto de la Sentencia de referencia:
«De la interpretación
del artículo 81.3 del EBEAP se deduce lo siguiente:
1º La comisión de
servicios se regula dentro de la "movilidad" funcionarial, figura
distinta del régimen de provisión de puestos de trabajo del artículo
78.2 del EBEP, y la exigencia de convocatoria pública se deduce de
la literalidad del citado precepto, norma de carácter básico (cf.
disposición final primera), mientras que el artículo 64 del RGIPPT
sólo tiene como ámbito de aplicación la Administración General del
Estado y sus Organismos autónomos.
2º La regulación básica
se ciñe a una modalidad de comisión de servicios -la que venga
exigida por existencia de plazas vacantes de urgente e inaplazable
necesidad de ser servidas-, su carácter potestativo, que haya
convocatoria pública y la posibilidad de que se fije un plazo para
su cobertura transitoria. Queda a la determinación de la normativa
de desarrollo de tal norma básica regular las diferentes clases de
comisiones, su temporalidad, plazo de duración, cobertura de la
vacante mediante los sistemas ordinarios de provisión de destinos,
etc.
3º La referencia a un
plazo indeterminado en el artículo 81.3 del EBEP obedece, por tanto,
a ese carácter básico, luego qué plazo rija es cuestión que se deja
al que señalen las normas de desarrollo de las bases. Ahora bien,
tal plazo debe predicarse o relacionarse no tanto con la exigencia
de la convocatoria pública, como respecto del presupuesto de la
comisión de servicios: que haya una plaza vacante cuya cobertura sea
urgente e inaplazable, luego su exigencia es coherente con la
perentoria necesidad de cubrirla, acudiendo a esta posibilidad
transitoria hasta que se cubra mediante los sistemas ordinarios de
provisión de destinos.
4º Por tanto, cuando la
causa que justifica la comisión de servicios es que haya una plaza
vacante cuya cobertura es urgente e inaplazable, si como medida
transitoria se acuerda cubrirla en comisión de servicios -obviamente
voluntaria-, la comisión de servicios debe ofertarse mediante
convocatoria pública y hacerlo, en su caso, dentro del plazo que
prevea el ordenamiento funcionarial respectivo.
5º Si en la normativa de
desarrollo no se prevé un plazo concreto para ofertarla, tal
silencio podrá percutir en la atención a esas necesidades urgentes,
esto es, a cuándo debe acordarse la comisión de servicios y cuánto
tiempo puede mantenerse la plaza sin ser servida hasta que se oferte
en comisión de servicios, pero no a cómo debe acordarse su cobertura
para lo cual es exigible ex lege que sea mediante convocatoria y que
sea pública. Tal exigencia es coherente con el principio de igualdad
en el acceso al desempeño de cargos y funciones públicas, para así
evitar tratos preferentes en beneficio de la carrera profesional del
funcionario comisionado.
6º A la exigencia de
convocatoria pública hay que añadir otras garantías y así es como
cobra sentido en el ámbito de la Administración General del Estado
las deducibles del artículo 64 del RGIPPT: partiendo del presupuesto
general -que exista vacante y que sea urgente e inaplazable
cubrirla- se regula su duración máxima y prorrogabilidad, que el
designado cuente con las exigencias previstas en la relación de
puestos de trabajo para ocupar la plaza en cuestión, la competencia
para acordarla, que en su caso se oferte la plaza en la siguiente
convocatoria para la provisión por el sistema que corresponda, más
aspectos relacionados con la condiciones de trabajo del
adjudicatario.
7º La convocatoria
pública a la que se refiere el artículo 81.3 del EBEP no implica
-máxime si concurren necesidades urgentes e inaplazables- aplicar
las exigencias y formalidades procedimentales propias de los
sistemas de provisión ordinarios, en especial el concurso, en el que
se presentan y valoran méritos, se constituyen órganos de
evaluación, etc.: bastará el anuncio de la oferta de la plaza en
comisión de servicios, la constatación de que el eventual
adjudicatario cuenta con los requisitos para ocuparla según la
relación de puestos de trabajo y su idoneidad para desempeñar la
plaza vacante.
8º Y, en fin, frente a
lo que sostiene la TGSS añádase que del artículo 81.3 del EBEP y del
artículo 64 del RGIPPT -éste para el ámbito de la Administración
General del Estado-, no se deduce que la convocatoria pública
proceda cuando se trata de proveer una plaza vacante ya cubierta en
comisión de servicios, al margen de lo contradictorio que pueda ser
ese planteamiento con la idea de temporalidad y excepcionalidad que
tiene la comisión de servicios para el supuesto que contempla el
artículo 81.3 del EBEP»
En otro epígrafe del
presente TUCAN se citan casos, bien ilustrativos de cómo se puede
conseguir la interdicción de la arbitrariedad, tales como: el de la
funcionaria (Tesorería General de Seguridad Social) que se «atrevió»
a impugnar judicialmente la comisión de servicios asignada
otra persona (STS.24.06.19, antes citada); el del funcionario que
ocupaba un puesto de libre designación y entre cuyas
pretensiones se encontraba, simplemente, la consistente en que por
el IMPERIO-AEAT se explicitaran los motivos de su cese (STS.
19.9.2019). En fin, a no tardar el Tribunal Supremo habrá de
pronunciarse sobre cuestión que presenta interés casacional objetivo
para la formación de jurisprudencia (Auto de 21/10/2019) como la que
trae causa de la Sentencia (5 de noviembre de 2018) del Tribunal
Superior de Justicia de Aragón en la que se declaró el derecho
del recurrente a la prolongación del servicio.
Los casos expuestos, y
otros análogos, que aquí no se citan, son verdaderamente meritorios,
si se tienen en cuenta que las normas en materia de costas
judiciales constituyen un serio obstáculo a la pretensión de
alcanzar la tutela judicial efectiva (Artículo 24 CE), pues
estamos ante la paradoja siguiente: para evitar la acumulación de
procedimientos seguidos en los Tribunales de Justicia no se dota a
estos de más medios materiales y personales, sino que se mantiene el
régimen que resulta del juego de los apartados 1º y 4º del artículo
139 de Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, para de ese modo reducir el número de
recurrentes ante la dicha jurisdicción; esa normativa, arroja un
severo régimen de costas en primera o única instancia, de modo que
el «triste y oscuro empleado público» que vea rechazadas sus
pretensiones puede encontrase condenado a la totalidad de las
costas, a una parte de las mismas, o bien hasta una cifra máxima. ¡A
ver quien se atreve a recurrir!
Las Organizaciones
representativas de intereses corporativos generales, pueden
considerar que no es pertinente en Derecho intervenir en los casos
que individualmente afectan a sus representados, pero están
obligadas a exigir a quien corresponda que el IMPERIO en sus
decisiones y disposiciones se ajuste a los pronunciamientos
judiciales y, al menos, conseguir que haya total trasparencia
para que los afectados por las decisiones del dicho IMPERIO puedan
disponer de los elementos básicos necesarios para defender sus
derechos que es algo esencial.
* NOTA:
STS. 23.09.1982.Fallamos:
Que rechazamos las causas de Inadmisibilidad formuladas por el
Abogado del Estado en su contestación a la demanda; desestimamos las
causas de nulidad formales del Real Decreto 490/1978, de 2 de marzo,
y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la
Asociación Profesional de Funcionarios de la Inspección
Financiera y Tributaria, declarando la nulidad del artículo
quinto de dicho Real Decreto, en cuanto se atribuye al Ministerio de
Hacienda la facultad de dictar normas a las que deberían ajustarse
los concursos de méritos que se convoquen para cubrir las plazas de
las categorías de Inspectores directivos, y de su disposición final,
por ser contrarios al ordenamiento jurídico, y declaramos igualmente
la nulidad de las Órdenes del Ministerio de Hacienda de 26 de abril
de 1978 que efectuó la convocatoria, dando las normas sobre los
méritos computables y su valoración, al ser nulo el Real en cuanto
le autorizaba para ello y la Orden del mismo Ministerio de 14 de
octubre de igual año, resolutoria del concurso, cuya convocatoria se
deja sin efecto, desestimando las demás pretensiones de la demanda y
condenando a la administración General del Estado a estar y pasar
por estas declaraciones y adoptar las medidas precisas para su
efectividad; todo ello sin especial condena en las costas causadas
en este proceso.
** NOTA:
Y qué otro calificativo
puede merecer sino el de MADRASTA, una Organización [AEAT] que
sanciona severamente a la funcionaria (Agente tributario) a que se
refiere la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 23 de mayo de
2019 (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª. Rec.
80/2018. Ponente: Moya Meyer, Luis Helmuth) donde se concluye que
la conducta enjuiciada (la Agente fuera de su horario de trabajo
confeccionaba declaraciones de la Renta para compañeros y
familiares) no vulneró el régimen de incompatibilidades previsto
legalmente, pues se trataba de una actividad inocua que no genera
ningún conflicto de intereses, «ni compromete la imparcialidad de la
funcionaria, aunque sí es sancionada por la utilización de medios
ajenos para actividades ajenas a las encomendadas durante su jornada
laboral. Dicha infracción fue cometida en el período anual
2017/2018, por lo que cabe hacerse una pregunta:
¿Sin
embargo no hubo manera de conocer al autor/a de filtraciones que
tantas consecuencias tuvo en aquel tiempo en el orden político? ¡Ay
de la suerte que tienen los débiles!; en fin, los «burros del
quemado» de los que hablaba Juan Ramón Jiménez en su «Platero y yo». |
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